Antes de adentrarmos diretamente no âmbito penal quanto ao cheque sem devida provisão de fundos que configura o crime de estelionato e o seu agente ativo, se faz pertinente traçarmos as peculiaridades perante o referido título de crédito.
CONCEITO
A definição de cheque é encontrada no âmbito do direito comercial. Trata-se de uma ordem de pagamento à vista, sacada por uma pessoa contra um banco ou instituição financeira equiparada, de acordo com o professor Celso Delmanto em seu Código Penal comentado.
O cheque é regulado pela Lei 7.357, de 02 setembro de 1985, e subsidiariamente pela Lei Uniforme do cheque. Como bem ensina Fran Martins. “a nova Lei de Cheque, 7.357, é na realidade uma consolidação dos princípios da Lei Uniforme sobre o cheque e das leis que anteriormente regulam esse título”(Títulos de Crédito, Forense, 1986, v. II, P. 12). O cheque é pagável à vista, considerando-se como não escrita qualquer menção em contrário. O cheque apresentado a pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação (art.32 da Lei 7.357/85; art. 28 da Lei Uniforme do Cheque).
O cheque pode ser nominativo ou ao portador, podendo ser transmitido por endosso.2 Se o cheque indica a nota, fatura, conta cambial, imposto lançado ou declarado, o endosso pela pessoa a favor da qual foi emitido e a sua liquidação pelo banco sacado provam a extinção da obrigação indicada (Lei 7.357/85).
Já o conceito do estelionatário fundando na emissão de cheque sem fundo encontra-se pacificamente fundada na doutrina como aquele que emite o referido título de crédito com o objetivo de lesar o patrimônio de prol de vantagem econômica indevida para si.
Desse modo, forçoso reconhecer que a lei penal não pode ser interpretada de forma exegética no momento de qualificar alguém como um estelionatário quando emitido um cheque sem fundos.
TIPOS DE CHEQUE
Existem oito espécies de cheque: cheque cruzado o qual é restrita a sua circulação, somente podendo ser pago a um banco; cheque marcado é aquele em que o banco marca outra data para o pagamento; cheque para ser creditado em conta é cheque escritural, apenas para ser contabilizado, e não para ser pago em dinheiro; cheque bancário é aquele emitido por um banco, contra suas próprias caixas; cheque de viajantes foi criado para maior segurança dos viajantes; cheque especial ou garantido é o que pode ser emitido não só sobre provisão de fundos existentes em poder do sacado, mas também sobre um crédito especial; cheque visado é aquele cuja quantia é desde logo transferida ao banco; cheque desnaturado ou cheque pós-datado que é nulo de acordo com alguns julgados (RT 533/127, 549/200 , 551/227, 556/219, 559/132) pois as pessoas utilizam o cheque como se fosse uma promissória ou um título de garantia.
CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS X CHEQUE SUSTADO S/ JUSTO MOTIVO
A existência de provisão de fundos (elemento normativo) consiste na existência de fundos disponíveis em poder do sacado (banqueiro, em regra), que sejam suficientes para efetivar o pagamento quando da apresentação do referido título (art. 4, da Lei 7.357/85). Sendo assim a emissão de cheque sem provisão de fundos, ou seja, sem a garantia da existência de fundos que possam vir a satisfazer o débito, tipificam o crime de estelionato, conforme os ensinamentos do mestre Fábio Ulhôa.
O emitente tem o direito de obstar o pagamento do cheque, desde que se fundamente em motivo justo. Somente a frustração fraudulenta do pagamento do cheque é que tipifica o crime em exame. Igualmente, a frustração de cheque pós-datado não configura crime, pois esse tipo de cheque não é ordem de pagamento e sim promessa de pagamento ou garantia, aliás, a existência de avalista no cheque permite a presunção de que foi dado como garantia ou promessa, e não como ordem de pagamento, de acordo com Magalhães Noronha.
O CRIME EM ESPÉCIE
Agora que devidamente explanado a figura do cheque e tecidas algumas considerações sobre o estelionatário, elementos centrais do crime de estelionato do inciso VI do artigo 171 do Código Penal torna-se mais tranqüilo o entendimento de seus reflexos na esfera penal.
TIPICIDADE
A fraude no pagamento por meio de cheque está elencada no inciso VI do artigo 171 do Código Penal. O objeto jurídico é a lesão patrimonial. Dois são os comportamentos alternativamente previstos: o primeiro é o ato de emitir, isto é, colocar em circulação o cheque, não bastando o simples ato de preenchê-lo ou assiná-lo; o segundo é a intenção de frustrar, ou seja, obstar seu pagamento mediante bloqueio de conta, retirada do saldo ou contra-ordem de pagamento. Tal entendimento encontra guarida nos estudos do professor Cezar Roberto Bittencour.
Obviamente, a contra-ordem deve ser sem motivo justo, para configurar a frustração. Não há crime se o cheque não tiver sido dado como ordem de pagamento à vista. Em tela o entendimento de Tourinho Filho ao postular em seus estudos que “não se caracterizará a infração penal, sem que a emissão ou a frustração represente prejuízo novo para a vitima, por exemplo, quando o cheque é dado em troca de outro título (promissória, duplicata) que o credor já possuía garantindo a mesma dívida”.
Quanto ao cheque especial (ou garantido), a sua emissão sem fundos não caracteriza o crime, que pode, porém, decorrer da fraude em seu uso de forma dolosa superior ao limite contratado pelo cliente do banco.
TIPO OBJETIVO
A ação que tipifica o crime de estelionato previsto inciso VI do Código Penal é a obtenção de vantagem indevida através da fraude à boa fé do credor que aceita o cheque sem a devida provisão de fundos.
O estelionatário busca induzir a vítima a erro, ou seja, transmite uma realidade distorcida acerca da validade de determinado documento e indicando como idôneo um título de crédito que na verdade não tem nenhum valor, lesando a boa fé e o patrimônio alheio.
A doutrina indica ainda 3 (três) elementos fundamentais que caracterizam o crime de estelionato, são elas nas palavras de Cezar Roberto Bittencour:
1. emprego artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
No caso em tela, inciso VI do CP, o meio fraudulento seria a emissão do cheque sem sua devida provisão de fundos, em que o estelionatário se valeria de um documento autêntico em sua forma, porém inverídico em seu conteúdo.
Desse modo, a veracidade do conteúdo do documento só seria realmente constatada quando houvesse o depósito ou o saque do referido título de crédito.
2. induzimento ou manutenção da vítima em erro.
Esse elemento é observado quando o estelionatário ao emitir o cheque sem fundos exige de imediato, ou antes, que constatada a fraude, o cumprimento do ônus que caberia ao credor caso o título tivesse realmente o valor subscrito nele.
Não basta apenas a simples emissão do cheque sem fundos para que seja caracterizado crime do art. 171, VI do CP, mas é necessária a lesão da boa-fé e do patrimônio alheio. É o chamado “levar sem pagar”. Porém para tal é peremptório observar a conduta do sujeito ativo no intuito de elidir qualquer condicionamento à sua contraprestação.
3. obtenção de vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio.
O estelionatário busca enriquecimento patrimonial ilegal, ou seja, sem a fiel observância da ritualística jurídica que norteia os negócios jurídicos em nossa sociedade. Seja por fraude, indução a erro etc.
O ordenamento jurídico não permite o enriquecimento de alguém que age contra as normas vigentes em prejuízo de outrem que fora lesado de maneira injusta, desleal, desonesta, censurável e tortuosa, conforme entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Jr.
Tal elemento consubstancia-se no inciso VI do CP quando fundamentada uma vantagem financeira ou patrimonial de alguém através de um cheque sem qualquer valor quando representado ou sacado em prejuízo alheio que teve sua boa fé e seu patrimônio lesados.
TIPO SUBJETIVO
Para a aferição da figura típica de um estelionatário que emite cheques sem fundos é necessário observar a real intenção do sujeito ativo, ou seja, se em sua conduta existe ou não o dolo.
De acordo com o professor Celso Delmanto, este dolo é representado pela vontade de lesar a boa fé e o patrimônio alheio de forma ilícita, ludibriando a consciência e o livre convencimento com o escopo de beneficiar-se patrimonialmente com tal conduta.
Desse modo, não é possível a figura culposa no crime de estelionato, haja vista que seu elemento determinador o dolo.
SUJEITOS
Sujeito ativo
O sujeito ativo do crime descrito no artigo 171, VI do Código Penal pode ser qualquer pessoa, porém é necessário frisar que o endossante não pode figurar como sujeito ativo do mencionado crime.
A jurisprudência dominante e pacífica entende que o endossante, que faz circular cheque sem fundos, não pode ser confundido com o seu emitente, esse sim seria o estelionatário.
Mais do que natural tal entendimento, haja vista a impossibilidade do endossante em garantir a certeza do crédito descrito no cheque. Da mesma forma, o endossante também não tem a prerrogativa de frustrar o pagamento ou sustar o cheque.
Insta acentuar que o representante legal de uma empresa, que emite cheque sem fundos em nome da pessoa jurídica, pode ser qualificado como estelionatário sob a égide do artigo 171, VI do Código Penal, haja vista a sua responsabilidade civil, penal, tributária e social acerca dos atos administrativos adstritos à empresa.
Enfim, o sujeito ativo será qualquer pessoa que tem capacidade de preencher, assinar e colocar em circulação um cheque sem a devida provisão de fundos.
Sujeito passivo
De acordo com Cezar Roberto Bittencour, o sujeito passivo seria o tomador, o beneficiário do cheque. Porém é necessário que seja uma pessoa com plena capacidade discernimento, a ponto de saber que fora enganada por um estelionatário quando constatada a falta de fundos do já referido título de crédito.
Não obstante, vale frisar que a natureza da personalidade não é óbice para que uma pessoa jurídica figure como sujeito passivo. Porém é estritamente necessário que seja pessoa certa e determinada.
CONSUMAÇÃO
O crime de estelionato previsto no artigo 171, VI do CP, de acordo com o mestre Celso Delmanto, se consuma no momento e no lugar em que o banco nega o seu pagamento, conforme entendimento acerca da Súmula nº 521 do STF.
Diante do exposto pertinente se faz a transcrição da referida súmula, senão vejamos:
“Súmula 521:
O foro competente para o processo é o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.
Desse modo, podemos interpretar que a consumação do crime não ocorre no momento em que o emitente do cheque, ciente da falta de provisão de fundos, faz circular tal título de crédito com o fito de induzir outrem a erro e se beneficiar patrimonialmente da presente fraude.
Enfim, a consumação ocorrerá no momento da negativa da instituição bancária quanto à falta de provisão de fundos descrita no corpo do cheque.
TENTATIVA
Na figura penal abarcada pelo presente estudo existe a possibilidade de tentativa, haja vista que por se tratar de um crime material o “inter criminis” pode ser interrompido.
Desse modo, ainda que o agente ativo emita o cheque sem fundos pode a vítima recusar o seu recebimento e por conseqüência evitar o enriquecimento ilícito em prejuízo de seu a patrimônio e boa fé.
Não obstante, é interessante ressaltar também a possibilidade de arrependimento eficaz que se observa quando o emitente do cheque cobre sua conta bancária antes da apresentação do aludido título de crédito.
A FIGURA DO ESTELIONATÁRIO E AS PENAS
O fraudador pode utilizar diversos meios de persuasão para ludibriar a sua vítima tais como fraudar documentos, mentir acerca da realidade, burlar os meios fiscalizadores se valendo de astúcia, destreza etc.
Como dito acima, apesar de o crime ser um, as formas pelas quais ele é realizado são diversas e estão numeradas nos incisos do artigo 171 do Código Penal.
Para todos esses incisos a pena é de reclusão de 1 a 5 anos e multa. Nada impede que eles tenham concurso com outros crimes contra o patrimônio, porém o STJ entende que estes últimos são absorvidos. É o caso do uso de documento falso que acaba sendo absorvido por tratar-se de um crime-meio no caso do inc. I do art. 171.
A corrente majoritária admite que esse crime não abarca o endossante do cheque, pois o verbo que tipifica o crime é emitir. A jurisprudência é quase pacífica em classificar o estelionatário emissor de cheques sem fundos como pessoa que costumeiramente pratica tal ato.
O estelionatário emissor de cheque sem a devida provisão de fundos pratica a referida ilicitude de forma repetida e agindo dolosamente, ou seja, com real vontade de obter vantagem econômica patrimonial indevida lesando a boa fé de sua vítima.
A pena prevista para esse crime também é de 1 (um) a 5 (cinco) anos e multa. Se o crime previsto no 171 do Código Penal for cometido contra entidade de direito público, instituto de economia popular, assistência social ou beneficência a pena é aumentada em um terço.
Trata-se da forma qualificada desse crime, haja vista seu caráter infame em lesar a Administração e instituições de caridade.
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA
COMPETÊNCIA – PROCESSO E JULGAMENTO
Súmula do STF 521. O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.
Súmulas do ST J 244. Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.
STF, RTJ 97/569 (Revista Trimestral de Jurisprudência) – Emitido o cheque em uma cidade contra o banco de outra, compete ao juízo desta. A compensação do cheque em outra cidade não altera a competência do lugar do banco sacado. (STJ, JSTJ e TRFs 3/150).
PAGAMENTO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
STF Súmula 554 – O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
ENDOSSANTE
STF, RTJ 101/123 – O endossador não é sujeito ativo. Em casos bem especiais, porém, já se entendeu que o endossante poderia ser participe do crime do caput do art. 171.
CHEQUE ASSINADO EM BRANCO
STF, HC 69.409, DJU 28.8.92, p. 12785 – Não configura, por não se saber se foi ordem ou promessa de pagamento. Também não configura quando terceiro preenche cheque assinado que lhe foi entregue pelo titular da conta, não existindo estelionato culposo.
CHEQUE PÓS-DATADO OU PRÉ-DATADO
STF, Pleno, RTJ 110/79, 101/124 – Como é emitido em garantia, não configura o crime do § 2°, VI, nem o do caput do art. 171 do CP. A emissão antecipada, para apresentação futura, transforma o cheque em mera garantia de dívida.
STF, RT521/487 – Falta justa causa quando o cheque é apresentado antes da data consignada como de emissão.
CHEQUE FALSIFICADO POR TERCEIRO
TACrSP, RJDTACr 24/377 – Se o cheque é falsificado por terceira pessoa, a absolvição do proprietário do mesmo deve se fundar no art. 386, I, do CPP.
Art. 386 do CPP: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato.”
DÍVIDA DE PROSTITUIÇÃO E DE JOGO ILEGAL
TACrSP, RT 608/35, TJSP, RJTJSP 86/355, TJSC, RT532/404 – A lei não tutela o cheque emitido em pagamento de prostituição. A emissão de cheque sem fundos para pagamento de dívida de jogo ilegal é fato atípico.
FRUSTRAÇÃO
STF, RTJ 78/121; TACrSP, Julgados 81/91- Há crime quando o agente frustra o pagamento, sacando o saldo do banco. A fraude pode caracterizar-se pelo fato de o agente dar contra-ordem ao banco, para que este não pague o cheque. É lícito o bloqueamento do cheque, à espera do recibo de quitação.
CHEQUE ESPECIAL
TACrSP, RT 536/340 – Configura a emissão de cheque especial sem fundos, se o emitente não havia renovado o contrato com o banco. Idem, se excede, de muito, o crédito que o banco concedera para a conta especial do agente
(TACrSP, RT545/349). Todavia, não configura se, embora excedendo o valor permitido para o cheque especial, não houve anterior oposição do banco a esse comportamento, pois permitiu que assim agisse várias vezes.
EM TROCA DE OUTRO TÍTULO
Jurisprudência predominante. STF, HC 54.091 – A grande maioria dos acórdãos entende, acertadamente, que não há crime se o cheque é dado em pagamento de dívida representada por outro título de crédito, como promissória ou duplicata.
Jurisprudência com ressalva. STF, RT603/459 – Especialmente quando há possibilidade ou risco de prejuízo, existem julgados em contrário. Assim, há o crime se o cheque é dado em pagamento ou para resgate de promissória, e não em substituição, levando ao adiamento do protesto que pode prejudicar o credor irreparavelmente. Dado o cheque sem fundos em pagamento, e não como substituição de nota promissória, configura-se o crime.
12 METODOLOGIA
O objetivo do estudo é conscientizar e alertar a sociedade, que em geral é leiga quantos às leis, que a simples emissão de um título de crédito sem a devida reserva de fundos pode acarretar um processo penal sob a justificativa de estelionato, previsto no art. 171, VI do Código Penal.
Ao longo do futuro trabalho de monografia serão expostos todos os argumentos legitimadores para que a lei seja cumprida. Desse modo, o estudo será direcionado para um debate de idéias que privilegiará a segurança jurídica do ato jurídico perfeito e a exegese quanto ao cumprimento da lei com o objetivo de elucidar o texto legal e suas conseqüências.
Para tal o futuro trabalho de monografia fundará todos os argumentos de seu estudo em pesquisas jurisprudenciais aplicadas no ordenamento jurídico, tendo em vista uma metodologia científica empírica.
Será trazido também dados estatísticos acerca da problemática levantada e pesquisas de campo que mostrará os reflexos desse crime na sociedade.
Porém o foco central de pesquisa do trabalho será edificado no estudo da doutrina vigente.
BIBLIOGRAFIA
BITTENCOURT, Cezar Roberto, Lições de Direito Penal – Concurso de Pessoas, Crime Continuado – Penas – Execução – Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 8, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994.
JESUS, Damásio E., Direito Penal, 1º volume, 17ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1993.
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5ª edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
BITTENCOUR, Cezar Roberto, Código Penal Comentado, vol. 10, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MIRABETE, Julio Fabrini, Processo Penal, 2ª Edição, São Paulo, Atlas,1998.
DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial – Vol. II. 9ª edição. Saraiva, São
Paulo 2000.
SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Estelionato: Cheque sem Fundos – Ação Penal, 2ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1973.
MELLO, Dirceu de. Aspectos Penais do Cheque, 5ª Edição, Rio de Janeiro, Revistas dos Tribunais, 1976.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – Vol. II, 4ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1998.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Curso de Direito Penal, 12ª Edição, São Paulo, Revistas dos Tribunais, 2000.
PIRES, João Paulo Leal Ferreira. Títulos de Crédito,4ª Edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2001.
Fonte: Viajus
